Par contre, cette liberté pose également des problèmes qu’il faut bien comprendre avant de créer une SAS. En cela, la SAS a bien l’inconvénient de ses avantages : à défaut de règles spécifiques la loi ne pallie pas à ce manque ! La Cour de cassation rappelle d’ailleurs dans une jurisprudence récente que : « seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » (Cass. com., 25 jan. 2017, n°14-28.792). Il est donc essentiel de prévoir les choses à l’avance. A ce titre, la SARL qui est beaucoup plus encadrée légalement offre également d’importants gages de sécurité !
Pour les juristes, les dispositions essentielles de la SAS se trouvent aux articles L. 227-1 à L. 227-20 du code de commerce, ainsi qu’aux dispositions des articles L. 244-1 à L. 244-4 pour les infractions pénales.
Voyons-donc en détail la SAS !
I – Pourquoi créer une SAS
A – Pour avoir une société à responsabilité limitée
Le premier intérêt lié à la création d’une SAS – et cela vaut aussi pour SARL ou la SA – est de pouvoir bénéficier d’une responsabilité limitée. En pratique, cela signifie que si la société créé des dettes, les associés ne seront responsables que dans la limite de leurs apports initiaux. La règle est posée par l’article L. 227-1 du Code de commerce :
Une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport.
Mais, une fois ce principe posé, il faut immédiatement en rappeler les exceptions, celui-ci n’est pas absolu, loin de là ! La jurisprudence retient en effet régulièrement la responsabilité des dirigeants (pour faute de gestion) autant que parfois des associés (voir cet arrêt de la Cour de cassation du 18 février 2014 pour prendre un exemple). En cela les actions en comblement de passif sont fréquentes, et il faut être attentif à ne pas créer de dettes.
B – Pour avoir un système spécifique de fonctionnement de sa société
C’est sans discussion là ou brille le plus la SAS – en cela qu’elle permet de créer un système sur-mesure pour assurer son fonctionnement. Voici quelques exemples pratiques de possibilités offertes par la SAS :
- liberté de définition de souscription et de répartition des actions (art. 227-1, al. 4 : « les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions« )
- liberté dans la mise en oeuvre des mécanismes de cessions des actions
- définition libre des conditions d’entrée et de sortie de la société (clauses de préemption, d’exclusions…)
- possibilité de mettre en place des mécanismes spécifiques d’intéressement type stock-options, actions gratuites, actions convertibles, etc.
Autant d’avantages que n’a pas la SARL.
Il faut également signaler, le faible nombre de décisions à prendre pour assurer le fonctionnement de la société au quotidien (approuver les comptes, modifier le capital).
C – Pour optimiser sa fiscalité ?
Avant 2018, la SAS permettait d’optimiser relativement bien sa fiscalité, mais depuis le 1er janvier 2018 le régime des dividendes a changé et tend de manière générale à rendre la SARL un peu plus attractive (encore que cela dépende du niveau de revenus). En tout état de cause, aujourd’hui la complexité du système actuel est telle qu’il est difficile de faire une analyse pertinente avant la création de l’entreprise, à un moment ou l’on ne connait pas les revenus de la société.
Un expert comptable peut aider à prendre une décision mais dans tous les cas la fiscalité française reste la plus haute dans le monde pour les particuliers autant que pour les entreprises. A ce titre, si l’objectif de l’entrepreneur est vraiment d’optimiser la fiscalité, en l’état actuel la solution consiste essentiellement à ne pas créer d’entreprise en France.
A noter que la SAS est soumise à l’IS sauf option (IR) qu’elle peut exercer. Au titre de l’IS il faut prendre en compte :
- le taux normal de 33.3%
- le taux réduit de 15% qui s’applique sur la fraction du bénéfice en dessous de 38.120€ et sous certaines conditions (société contrôlées à 75% par des personnes physiques…)
Au titre de l’IR, il faudra prendre en compte les différents paliers et tenter de déterminer si l’option pour l’IR est vraiment intéressante ou non.
Au-delà de l’IS, il faut également ajouter l’imposition forfaitaire annuelle (IFA) dont le montant est déterminé par le CA de l’entreprise – et la contribution sociale sur les bénéfices (CSB) de l’ordre de 3%.
La SAS devra – de manière tout à fait classique – également payer la TVA et opter pour son régime de TVA, à savoir :
- la franchise en base
- le régime réel simplifié
- le régime réel normal
La société sera également tenue de payer la contribution économique territoriale (anciennement taxe professionnelle).
Le président de la SAS devra également payer sa protection sociale – de l’ordre de 62% de sa rémunération au total, puis **l’impôt sur le revenu. **
A noter que depuis le 1er janvier 2018, les dividendes reversés sont soumis au prélèvement forfaitaire unique (PFU – la « flat tax ») à un taux de 30% (17,2% de prélèvement sociaux et 12,8% d’impôts).
II – Les points importants à clarifier
Comme on l’a soulevé, la souplesse de la SAS présente un inconvénient principal : il est nécessaire de décider de tout concernant le fonctionnement de la société ! Il suffit de lire l’article 227-5 du Code de commerce pour comprendre la logique dans laquelle la SAS a été élaborée :
Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.
Autrement dit : débrouillez-vous !
Voici donc les décisions importantes qu’il sera nécessaire de prendre.
A – Décisions quant aux dirigeants
La principale obligation imposée aux SAS est que la société doit disposer d’un Président qui la représente (art. L. 227-6 du Code de commerce) :
La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social.
Au-delà de ça, les options sont libres. Il faudra donc prévoir un process pour nommer le Président, ainsi que les éléments suivants :
- comment les autres dirigeants sont nommés le cas échéant
- comment ils sont révoqués (en cas d’erreur, de faute…)
- la durée de leurs mandats
- leur rémunération
- leurs pouvoirs précis
Idéalement, les statuts devraient également prévoir des mécanismes de contrôles internes.
B – Décisions quant aux associés
La SAS doit comporter au minimum 2 associés – en dessous, la SAS prend la dénomination de SASU (Société par Action Simplifiée à associé Unique). A noter que l’on peut parfaitement passer de SAS à SASU et vice versa.
Il n’y a pas non plus de restriction particulière sur qui peut devenir associé :
- une personne physique
- une personne morale (entreprise, association…)
Il n’y a pas de limite non plus quant au nombre d’associé que l’on peut avoir – sauf en termes matériels et de gestion pratique !
C – Décisions quant au capital social et aux apports
Conçue initialement comme un moyen terme entre la SARL et la SA, la SAS nécessitait à l’origine d’avoir un capital de 37.000€ pour être constituée. Toutefois, de nombreuses réformes sont intervenues et cette exigence a été supprimée. En conséquence les associés sont libre de fixer le capital qu’ils jugent suffisant au regard du projet – et en cela théoriquement 1€ peut fonctionner. Cependant, en pratique il faut donner suffisamment de moyens à l’entreprise dès le départ pour fonctionner, car à défaut de capital suffisant, la responsabilité des associés peut être engagée pour faute (et est fréquemment engagée en pratique).
En outre, il est important que la SAS montre à ses clients qu’elle dispose d’un minimum de capital pour fonctionner (ce qui est un des rôles majeur du capital social).
Comme toutes les autres sociétés, les apports peuvent être réalisés en numéraire, en nature ou en industrie. Il peuvent également être réalisés en pleine propriété ou en jouissance (ex : donner l’usage d’un bien à l’entreprise, mais pas la propriété). De manière générale, les apports en numéraire doivent être libérés au moment de la constitution a minima a moitié du montant nominal des actions de numéraire, le solde complet devant être libéré dans les cinq ans de l’immatriculation de la société.
Par principe la désignation d’un commissaire aux comptes et facultative, mais la SAS est tenue d’en avoir dans certains cas spécifiques :
- si le bilan >1M€ ou si le CA est > à 2M€ HT
- si >20 salariés
- si la SAS contrôle une ou plusieurs sociétés ou si elle est contrôlée par un ou plusieurs sociétés
D – Attention aux facteurs de complexité cachés
La SAS est une société qui comporte de nombreux facteurs de complexité, notamment par rapport à la SARL, en raison du fait qu’il faut faire un grand nombre de choix pour déterminer son fonctionnement interne (la SASU posera moins de problèmes toutefois en raison d’un associé unique). Or, cette complexité va entrainer des coûts initiaux plus importants qu’une SARL, de même que la nécessité de faire appel à des juristes expérimenté (je dis cela en toute transparence, je ne fais pas de prestation d’élaboration des statuts de SAS…). Recourir à un expert-comptable est par principe une mauvaise décision, car ceux-ci ne disposent pas de l’expertise juridique nécessaire pour apporter un conseil vraiment adapté.
Au-delà des aspects fiscaux qui ont prévalus avant 2018, si l’on parle de flexibilité de la SAS c’est surtout en comparaison avec la Société Anonyme ! La SAS est la solution parfaite notamment pour des levées de fonds, mais elle n’est pas systématiquement le type de société le mieux adapté aux activités qui démarrent de zéro (il existe évidemment des exceptions et il faut voir cela au cas par cas).
Attention lors de la création de la société à penser à mettre immédiatement en place votre registre RGPD.
