L'article 28 du RGPD : les obligations imposées aux sous-traitants

La première erreur à éviter est de bien comprendre quand l’article 28 va s’appliquer, en clair : dès lors qu’une organisation va donner accès à un sous-traitant à des données personnelles qu’elle traite.

Voici quelques exemples pratiques :

1. une organisation utilise un logiciel RH, ou un CRM hébergé en mode Saas (plateforme web) (l’éditeur de la plateforme sera alors ST)
2. une organisation demande à une entreprise une assistance informatique - avec accès distant à des postes d’employés (l’entreprise informatique est alors ST)
3. un éditeur de logiciel Saas, recourt à des sous-traitants - par exemple pour l’envoi de SMS - le ST sera alors en relation avec un sous-sous-traitant - l’article 28 va alors s’appliquer également au ST qui devra vérifier que son sous-sous-traitant répond bien aux conditions imposées par le RGPD.

Le RGPD cherche ici à règlementer l’ensemble de la chaîne de traitement des données personnelles afin de s’assurer que les obligations imposées au responsable de traitement suivent les données à tout moment et offrent une protection adéquate.

I. - Les obligations principales imposées par l’article 28 (résumé)

Si nous analysons le détail de l’article 28 (v. ci-dessous), voici les principales obligations qu’il impose :

• le responsable du traitement doit exclusivement recourir à des sous-traitants qui présentent les garanties suffisantes
• le sous-traitant ne peut lui-même sous-traiter sans autorisation du RT
• il doit obligatoirement y avoir un contrat écrit entre le RT et le ST
• le sous-traitant doit supprimer toutes les données en fin de prestation
• le sous-traitant ne peut agir sur les données que sur instruction du responsable du traitement

Voici un exemple de contrat type entre RT et ST qui vous permettra d’avoir une idée précise de ce qui est exigé en termes juridiques ; vous pouvez réutiliser ce contrat librement qui vous est offert (valeur 2.000€) !

II. - Comment se mettre en conformité à l’article 28

Pour mettre en conformité une organisation, il est nécessaire de passer par trois étapes qui vont permettre de recenser et évaluer la conformité des sous-traitants.

A. - Comprendre les notions de responsable et de sous-traitant

Premièrement, s’assurer de bien comprendre les notions de sous-traitants et les notions de responsable de traitement, sans quoi il sera difficile de qualifier les relations entre chaque organisation. Certains sous-traitants au sens classique ne sont en effet pas des sous-traitants au sens du RGPD.

Si vous utilisez un logiciel de gestion du registre RGPD comme Legiscope, vous disposez déjà des modules de formations complets sur ce sujet (30 minutes) qui vous permettent de bien maîtriser les relations entre RT et ST :

A défaut vous pouvez également lire notre article sur la notion de sous-traitant RGPD qui va plus en détail sur ces points.

B. - Recenser l’ensemble des sous-traitants

Ensuite il est nécessaire ensuite d’opérer un recensement de l’ensemble des sous-traitants intervenants sur des opérations de traitement. Pour cela, il convient de lister l’ensemble des entreprises ou organisations qui vont avoir accès d’une manière ou d’une autre aux données personnelles de l’entreprise.

Cela nous permettra alors d’opérer une évaluation précise de la conformité du sous-traitant au regard de chaque critère imposé par le RGPD :

C. - Évaluer les sous-traitants

À partir de là, trois éléments vont apparaître : les sous-traitants qui ne sont pas du tout conformes et dont il va falloir se séparer ; ceux qui ont fait un travail de conformité qui est encore en cours - il possible de les conserver si le traitement n’est pas très sensible. Et enfin les sous-traitants qui ont un bon / très bon niveau de conformité - et sur lesquels l’organisation va pouvoir s’appuyer.

III. - L’article 28 en détail

1. Lorsqu’un traitement doit être effectué pour le compte d’un responsable du traitement, celui-ci fait uniquement appel à des sous-traitants qui présentent des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du présent règlement et garantisse la protection des droits de la personne concernée.
2. Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement. Dans le cas d’une autorisation écrite générale, le sous-traitant informe le responsable du traitement de tout changement prévu concernant l’ajout ou le remplacement d’autres sous-traitants, donnant ainsi au responsable du traitement la possibilité d’émettre des objections à l’encontre de ces changements.
3. Le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, qui lie le sous-traitant à l’égard du responsable du traitement, définit l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées, et les obligations et les droits du responsable du traitement. Ce contrat ou cet autre acte juridique prévoit, notamment, que le sous-traitant: a) ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, y compris en ce qui concerne les transferts de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis; dans ce cas, le sous-traitant informe le responsable du traitement de cette obligation juridique avant le traitement, sauf si le droit concerné interdit une telle information pour des motifs importants d’intérêt public; b) veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel s’engagent à respecter la confidentialité ou soient soumises à une obligation légale appropriée de confidentialité; c) prend toutes les mesures requises en vertu de l’article 32; d) respecte les conditions visées aux paragraphes 2 et 4 pour recruter un autre sous-traitant; e) tient compte de la nature du traitement, aide le responsable du traitement, par des mesures techniques et organisationnelles appropriées, dans toute la mesure du possible, à s’acquitter de son obligation de donner suite aux demandes dont les personnes concernées le saisissent en vue d’exercer leurs droits prévus au chapitre III; f) aide le responsable du traitement à garantir le respect des obligations prévues aux articles 32 à 36, compte tenu de la nature du traitement et des informations à la disposition du sous-traitant; g) selon le choix du responsable du traitement, supprime toutes les données à caractère personnel ou les renvoie au responsable du traitement au terme de la prestation de services relatifs au traitement, et détruit les copies existantes, à moins que le droit de l’Union ou le droit de l’État membre n’exige la conservation des données à caractère personnel; et h) met à la disposition du responsable du traitement toutes les informations nécessaires pour démontrer le respect des obligations prévues au présent article et pour permettre la réalisation d’audits, y compris des inspections, par le responsable du traitement ou un autre auditeur qu’il a mandaté, et contribuer à ces audits. En ce qui concerne le point h) du premier alinéa, le sous-traitant informe immédiatement le responsable du traitement si, selon lui, une instruction constitue une violation du présent règlement ou d’autres dispositions du droit de l’Union ou du droit des États membres relatives à la protection des données.
4. Lorsqu’un sous-traitant recrute un autre sous-traitant pour mener des activités de traitement spécifiques pour le compte du responsable du traitement, les mêmes obligations en matière de protection de données que celles fixées dans le contrat ou un autre acte juridique entre le responsable du traitement et le sous-traitant conformément au paragraphe 3, sont imposées à cet autre sous-traitant par contrat ou au moyen d’un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, en particulier pour ce qui est de présenter des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du présent règlement. Lorsque cet autre sous-traitant ne remplit pas ses obligations en matière de protection des données, le sous-traitant initial demeure pleinement responsable devant le responsable du traitement de l’exécution par l’autre sous-traitant de ses obligations.
5. L’application, par un sous-traitant, d’un code de conduite approuvé comme le prévoit l’article 40 ou d’un mécanisme de certification approuvé comme le prévoit l’article 42 peut servir d’élément pour démontrer l’existence des garanties suffisantes conformément aux paragraphes 1 et 4 du présent article.
6. Sans préjudice d’un contrat particulier entre le responsable du traitement et le sous-traitant, le contrat ou l’autre acte juridique visé aux paragraphes 3 et 4 du présent article peut être fondé, en tout ou en partie, sur les clauses contractuelles types visées aux paragraphes 7 et 8 du présent article, y compris lorsqu’elles font partie d’une certification délivrée au responsable du traitement ou au sous-traitant en vertu des articles 42 et 43.
7. La Commission peut établir des clauses contractuelles types pour les questions visées aux paragraphes 3 et 4 du présent article et conformément à la procédure d’examen visée à l’article 93, paragraphe 2.
8. Une autorité de contrôle peut adopter des clauses contractuelles types pour les questions visées aux paragraphes 3 et 4 du présent article et conformément au mécanisme de contrôle de la cohérence visé à l’article 63.
9. Le contrat ou l’autre acte juridique visé aux paragraphes 3 et 4 se présente sous une forme écrite, y compris en format électronique.
10. Sans préjudice des articles 82, 83 et 84, si, en violation du présent règlement, un sous-traitant détermine les finalités et les moyens du traitement, il est considéré comme un responsable du traitement pour ce qui concerne ce traitement.