Clause d'exclusivité : quand peut-on la prévoir ?

Une clause d’exclusivité ne devient pas valable parce qu’elle est signée, ni parce que le salarié travaille à temps plein. La restriction doit répondre à un intérêt légitime, être justifiée par les tâches et rester proportionnée. Avant d’interdire une activité extérieure, l’employeur doit aussi vérifier le régime de création ou de reprise d’entreprise, qui peut rendre la clause temporairement inopposable.

Le bon dossier contient donc deux analyses : celle de la clause et celle de l’activité envisagée. Une formule excessive ne se répare pas en découvrant après coup un désaccord avec le salarié. Code du travail, L. 1121-1.

Distinguer trois protections différentes

L’exclusivité limite une autre activité pendant le contrat. La clause de non-concurrence organise une restriction après sa rupture. Les règles de confidentialité protègent, quant à elles, certaines informations contre une utilisation ou une divulgation non autorisée. Ces instruments ne sont pas interchangeables.

L’obligation de bonne foi s’applique également à l’exécution du contrat. L’absence d’exclusivité n’autorise donc pas à détourner des informations ou à exercer déloyalement une activité concurrente. Mais l’employeur ne peut pas déduire une déloyauté du seul fait qu’une personne possède une seconde activité. Il lui faut examiner des actes et leur contexte. Code du travail, L. 1222-1.

Commencez par décrire le besoin : accès à des offres commerciales confidentielles, intervention pour une entreprise directement concurrente, contrainte particulière attachée aux fonctions. Puis demandez-vous si une règle moins restrictive suffit. La seule préférence pour des salariés « entièrement disponibles » ne décrit ni les tâches ni le périmètre d’une restriction proportionnée.

L’autorisation préalable n’efface pas l’imprécision

L’arrêt du 16 mai 2018, n° 16-25.272, concerne un salarié à temps complet dont le contrat imposait une autorisation pour toute activité complémentaire. L’employeur invoquait notamment la création d’une activité de vente de vêtements en ligne. Il soutenait que sa clause permettait seulement de prévenir la concurrence.

La Cour de cassation rejette son pourvoi. Elle approuve le constat d’une formulation générale qui ne permettait pas de distinguer les activités bénévoles, lucratives, professionnelles ou de loisirs. Cette imprécision empêchait de délimiter la restriction et d’en vérifier la justification et la proportionnalité. Cass. soc., 16 mai 2018, faits, réponse au moyen et dispositif.

La leçon rédactionnelle est précise : remplacer « interdit » par « soumis à autorisation » ne suffit pas. Le champ contrôlé doit être identifiable. Une procédure qui exige l’accord du dirigeant pour n’importe quelle activité extérieure peut produire la même restriction qu’une interdiction générale.

Cet arrêt ne valide pas pour autant toute clause détaillée. Une interdiction très précise peut encore être excessive au regard du poste. Il faut successivement contrôler le champ des activités, le besoin de protection et l’effet concret sur la liberté de travailler.

À temps partiel, examiner aussi l’effet de la restriction

Dans l’arrêt du 24 mars 2021, n° 19-16.418, un agent de sécurité employé à temps partiel était tenu de réserver ses services à son employeur. Toute autre activité professionnelle, pour lui-même ou pour un tiers, était interdite.

La Cour rappelle trois exigences cumulatives : protection indispensable des intérêts légitimes de l’entreprise, justification par la tâche et proportionnalité. Elle précise ensuite que la nullité de la clause ne transforme pas, à elle seule, le contrat à temps partiel en contrat à temps complet. Elle peut permettre la réparation du préjudice résultant de la clause illicite. Dans cette affaire, le salarié demandait la requalification et ses conséquences salariales, sans réclamer de dommages-intérêts sur ce fondement ; le pourvoi est rejeté. Cass. soc., 24 mars 2021, points 1–3 et 7–10.

Il faut ainsi distinguer la validité de la clause, l’éventuel préjudice et les autres défauts possibles du contrat à temps partiel. Une mauvaise répartition des horaires ou une disponibilité permanente alléguée ne se traite pas par le seul raisonnement sur l’exclusivité. Inversement, l’absence de requalification automatique ne rend pas la clause acceptable.

Pour un poste de 24 heures, expliquez notamment pourquoi une activité compatible pendant le temps non travaillé devrait être interdite. Le besoin de préserver la possibilité d’un complément de revenus rend particulièrement importante la recherche d’une solution plus limitée.

Trois rédactions à passer au contrôle

Les formulations suivantes sont des exemples de travail, pas des clauses prêtes à signer pour tout poste.

La troisième rédaction n’est pas automatiquement licite : « fournisseur concurrent » et « marché » doivent correspondre à une réalité suffisamment précise. Si une règle de confidentialité et l’absence d’intervention sur un dossier particulier suffisent, une restriction plus large demande une justification supplémentaire.

Conservez dans la note préparatoire les fonctions réelles, les informations accessibles, les activités concernées et les solutions moins restrictives examinées. La convention collective applicable peut comporter des dispositions à vérifier. Une clause copiée depuis le contrat d’un directeur commercial ne se justifie pas nécessairement pour un poste administratif. Le dossier conserve la version exacte du contrat examiné : un modèle corrigé ultérieurement ne prouve pas le contenu de la clause signée.

Fiche de décision remplie : un second emploi compatible

Hypothèse entièrement fictive. Soline assure l’administration des ventes d’un distributeur de matériel professionnel, 24 heures par semaine réparties sur quatre jours. Elle annonce un projet de second emploi de six heures le samedi dans une librairie. Son ancien contrat interdit toute autre activité professionnelle.

La décision ne consiste pas à « accorder une faveur » tout en conservant une interdiction générale inchangée pour l’avenir. Le service RH fait réexaminer la clause du contrat et les modèles utilisés pour des postes semblables. Il rappelle les obligations de confidentialité applicables sans ajouter une surveillance de la vie privée.

Le total prévu est de 30 heures salariées par semaine, mais ce calcul ne suffit pas à valider le cumul. Il faut rapprocher les horaires réels, les durées maximales et les repos applicables. L’interdiction de dépasser les durées maximales et celle de recourir aux services d’une personne en méconnaissance de ces règles sont distinctes de l’exclusivité. Code du travail, L. 8261-1 et L. 8261-2.

Si le second poste implique finalement une mission commerciale pour un concurrent, les faits changent : recherchez les missions exactes avant de conclure. Ne transformez pas cette variante en refus rétroactif d’une activité différente de celle annoncée. Les travaux pour son propre compte font par ailleurs l’objet d’une exclusion spécifique dans les règles de cumul ; ne transposez pas mécaniquement le calcul de deux emplois salariés à une activité indépendante. Code du travail, L. 8261-3(2°).

Création d’entreprise : vérifier l’inopposabilité temporaire

L’Art. L. 1222-5 interdit à l’employeur d’opposer une clause d’exclusivité pendant un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence d’une stipulation contraire. Le texte réserve le régime de certains VRP et prévoit une prolongation liée à celle d’un congé de création ou de reprise dans les conditions qu’il désigne. L’obligation de loyauté demeure. Code du travail, L. 1222-5.

Il ne s’agit pas d’annuler définitivement la clause. Identifiez le justificatif et le point de départ applicable : D. 1222-1 vise l’inscription ou la déclaration de début d’activité qu’il prévoit. La date d’un simple échange avec le manager n’est donc pas automatiquement celle du départ du délai. Code du travail, D. 1222-1.

La note RH doit mentionner le projet concerné, la pièce datée, la période d’inopposabilité et l’éventuelle prolongation. Prévoyez un échange avant son terme. À l’expiration, la question de la validité de la clause reste entière : une restriction disproportionnée ne devient pas licite après un an. Inversement, le dispositif ne permet pas de détourner la clientèle ou les informations de l’employeur pendant cette période.

Des justificatifs ciblés, une décision motivée

Pour S-14, la fiche de poste extérieure et les horaires utiles peuvent suffire à instruire la compatibilité. Demander les coordonnées de tous les clients de la librairie, les revenus du conjoint ou les comptes bancaires serait sans rapport avec la décision décrite. Le principe de minimisation s’applique aussi au contrôle d’une activité extérieure. RGPD, Art. 5(1)(b), (c) et (f).

Si une information manque, formulez une demande précise et expliquez son utilité. Ne qualifiez pas automatiquement de dissimulation le refus de fournir un document excessif. Conservez les éléments nécessaires dans un espace RH restreint ; le manager reçoit la décision et ses conséquences opérationnelles, pas l’ensemble des justificatifs privés.

Enfin, avant toute réponse disciplinaire, distinguez le manquement réellement reproché, la validité de la clause et la manière dont les faits ont été recueillis. Un dispositif collectant des informations personnelles sur le salarié doit lui avoir été préalablement porté à connaissance. La clause d’exclusivité ne constitue pas une autorisation générale d’enquête clandestine. Code du travail, L. 1222-4.

Ce qu’il faut retenir

• Justifiez la restriction par les fonctions et un besoin concret.
• Délimitez les activités ; une autorisation vague reste restrictive.
• Séparez nullité de la clause, préjudice et requalification du temps partiel.
• Vérifiez le régime de création d’entreprise et les règles propres au cumul.

FAQ

Une prime rend-elle valable une interdiction trop large ?

Le versement d’une somme ne démontre ni la nécessité ni la proportionnalité de la restriction. Examinez d’abord son objet et ses effets. Ne confondez pas cette analyse avec les exigences propres à la non-concurrence après la rupture.

L’absence d’exclusivité dispense-t-elle de loyauté ?

Non. Elle supprime seulement ce fondement particulier de restriction. Une activité concurrente déloyale, l’utilisation de fichiers professionnels ou un travail extérieur pendant les heures dues appellent une analyse factuelle distincte.

Peut-on réutiliser une ancienne autorisation pour une autre activité ?

Relisez son périmètre. Un second poste différent, de nouveaux horaires ou une mission concurrente peuvent modifier les faits examinés. Organisez une actualisation ciblée plutôt qu’une collecte permanente de toutes les occupations du salarié.

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À propos de l’auteur. Thiébaut Devergranne est docteur en droit privé, titulaire du CAPA et fondateur de Legiscope. Il travaille depuis plus de vingt ans sur le droit des technologies et la protection des données.